| BOT投资于北京奥运会筹建项目的法律问题 内容摘要 BOT是各国广泛运用于基础设施建设的一种现代新型投资方式.将BOT投资方式引入北京奥运会筹建项目建设中,有助于解决我国目前体育事业发展和基础设施建设中所面临的资金、技术及经营管理方面的问题.本文在阐述BOT投资方式的含义和法律特征的基础上,通过对在北京奥运会筹建项目建设中采用BOT投资方式的可行性进行分析,得出BOT投资方式可以作为北京奥运会筹建项目建设的模式之一的结论,并且进一步为解决在建设中出现的问题以及完善BOT投资于奥运会筹建项目的立法提出了对策和建议. 关键词:BOT 北京奥运会 筹建项目 奥运旅游 环保项目 Abstract BOT is a modern new investment that is widely used in the construction of infrastructrue facilities.To introduce BOT investment into the Beijing Olympic venues, the Olympic tourism development projects and environmental projects will help solve the problems in the financial, technical and management aspects that China's current development of sports undertakings and the construction of infrastructrue facilities are facing. This paper concludes that BOT investments may become one of the preparations for the projects of Beijing Olympic Games in the world on the basis of presenting the definition and the legal characteristics of the BOT investments through analysing the feasibility of BOT in the preparation of the Beijing Olympic Games construction projects, And in order to resolve these problems and improve the investment in BOT projects for the preparation of Olympics, further the legislative proposals and the measures. Keywords : BOT projects Beijing Olympic Games the preparations for Olympic Games the Olympic tourism projects the Olympicenvironmental project 1 BOT的含义和法律特征 BOT(Build—Operate—Transfer)即建设—经营—转让,是指政府(通过契约)授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润;特许权期限届满时,该基础设施无偿移交给政府.其法律特征主要有: (1)BOT项目以私营机构和政府的特许权协议为基础,包括其它一揽子合同组成的有机整体. (2)BOT 方式所涉及标的具有特殊性. (3)特许权期限届满时,BOT项目不需要进行清算,而是由东道国政府收回特许权,并全部无偿地收回整个项目. 2 BOT应用于奥运会场馆建设的可行性 (1) 民间置资本雄厚.我国民间资本完全具备投资体育基础设施的资金实力. (2) 体育场馆建设是一项有利于全民发展的事业, 可以得到政府的支持, 因此其政策风险会比一般的投资相对较低.而且, BOT 项目可以取得来自承包商、场馆使用方、场馆设施供应商、经营商的担保, 从而降低 BOT 项目的经营风险. (3)外国企业的积极反映:据了解,德国最大的建筑公司——霍尔兹曼公司已与中方就体育场馆建设项目进行了接洽.这些外商建筑业巨头在世界各地进行BOT方式的项目承揽. 3 BOT应用于北京奥运旅游开发的可行性 按照 BOT 方式的特点,就是要首先吸引国外的旅游开发商或投资者,在对他们进行一定的审核后,采取招标的方式确定最终的开发商,与他们签订BOT开发合同,让他们来建设开发奥运旅游资源,再让他们在一定期限内经营、运作、管理以及营销奥运旅游业,让他们收回投资.在BOT合同期满后,再无偿将北京的一切资源归还政府所有. 4 BOT应用于北京市环保项目建设的可行性 体育生态环境的最好展现即绿色奥运. “绿色奥运”以其巨大的影响力和吸引力,必将带来大规模环保投入,促进国内外在“绿色奥运”领域内的广泛合作,包括引进外资和私人投资.为了实现“绿色奥运”,北京市政府已经着手大力治理环境问题. 实践证明,治理环境污染单靠政府投入是不够的,在现行模式无法解决资金短缺这个瓶颈的时候,政府应该引入市场机制,拓宽投融资渠道,广泛吸引国内外各种资金投入.此时,就可以采用BOT模式,引入民间资本建造垃圾焚烧发电厂.也就是政府出让一段时期的垃圾处理项目的经营权,鼓励社会资本对城市生活垃圾焚烧发电项目进行投资、建设和经营.企业在规定的经营期限结束后,将项目经营权无偿移交给政府.政府则无偿提供垃圾处理建设场地.垃圾发电成功后,将由政府收购全部发电量. 同理,也可以将BOT模式融入绿色生态屏障和污水处理厂项目建设中来. 从上述构想看出,BOT模式不仅会降低政府投资和管理风险,同时使充沛的民间资本找到了新的投资方向,使民营企业进入到公益型的基础性环保设施的投资中来. 5 我国实施BOT面临的基本问题 一是缺乏专门的法律规范.我国至今还没有关于BOT投资方式的专门立法,实践中指导BOT项目试点工作的主要文件是对外贸易经济合作部于1995年发布的《以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》(以下简称外经贸部《通知》)和国家计委、电力部、交通部于1995年8月联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(以下简称一委两部《通知》),但它们只是以“通知”的形式存在,透明度低,权威性不强;并且不同部门文件之间缺乏协调性甚至出现冲突.因此我国现行的法律制度与BOT投资方式所需要的法律保障存在差距; 二是我国的外汇管制法规制约了采用BOT方式吸收外资; 三是我国专门法规对政府保证作出了限制性和禁止性规定.我国外经贸部《通知》第3条规定:“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保和承诺,如项目确需担保,必须事先征得国家有关主管部门的同意,方可对外作出承诺.”而同年的一委两部《通知》则规定:“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需的外汇,国家保证兑换和汇出境外.”这对政府担保作了附条件的许可.两部“通知”对同一问题的规定出现了规制上的冲突.而《担保法》第8条规定:“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外.”从三者的规定分析,担保法的规定最严格,明确限制了对私人投资项目作政府保证的可能性.由于担保法的立法权威高于通知,从制定时间上亦晚于通知,所以从法理上说,我国政府被排除了对BOT项目的外国投资者作保证的可能性.因此《担保法》的立法缺陷制约了 BOT 投资模式在我国的发展. 四是关于BOT投资方式适用范围的限制.一委两部《通知》将特许权项目规定在一个范围内.我国加入WTO后发布了《指导外商投资方向规定》对一委两部《通知》的项目适用范围有所扩大,即可包括北京奥运会筹建项目. 6 BOT投资于北京奥运会筹建项目带来的具体法律问题 项目法人招投标是BOT融资必经的过程.让我们假设:如果适用BOT模式的话,在项目招投标过程中会面临这样的法律问题: 问题之一:北京市计委的场馆招标不存在标底额,招标最后出现的是一个业主联合体,而非资金金额;在选择业主单位时,需要对业主的业绩、资金实力、信誉等方面全面考量.对此如何作出具体的界定,我国现阶段的法律法规并没有相关规定; 问题之二:我国《招投标法》的规定与奥运会项目法人招投标不一致:《招投标法》规定招标都是由政府实施的招标,而北京市计委却是这次奥运会项目法人招标的实施主体,这在法律上并没有明确的规定;《招投标法》中规定"凡在中华人民共和国境内进行的招标活动适合于本法",可是在项目法人招标中遇到的问题《招投标法》没有规定.为此,北京市计委制订了《奥运会项目招标投标管理办法》为这次招标活动相关细则做了规定,明确提出了北京市政府委托北京市计委代行招标人的职责.虽然它可以起到指导性的工作,但这只是一个政策性的文件,既不是地方性法规更不是国家法律. 7 BOT北京奥运旅游开发过程中的法律问题 由于缺乏法律规范,外资旅游开发企业在采用 BOT合作方式时,可能会不顾北京城市的生态承受能力而过度接纳游客,造成奥运旅游生态环境的破坏;在古城旅游开发上,不懂得中国的传统和文化,从而造成开发不当,破坏了珍贵的文化遗产. 8 BOT模式在北京城市环保项目建设过程中的法律问题 (1)由于缺乏相应的法律法规,在执行上,各地普遍缺乏实施细则,导致了同样项目在价格测算和评标办法等方面出现了较大差异,影响了政策的连续性; (2)BOT项目的核心是政府将专营权授予中标的投资者,而由谁来代表政府行使授权和管理又出现了较大差异. 9 完善BOT投资于奥运会筹建项目立法的建议 首先列举北京市的地方法规和政策: 2006年3月1日,《北京市城市基础设施特许经营条例》正式实施.该条例第4条即是对这种BOT方式的规定.BOT投资方式是对传统引进外资方式的创新,《北京市城市基础设施特许经营条例》的实施使BOT投资方式的运用更加规范,有法可依. 2003年8月9日,北京市人民政府、北京奥组委、北京市国有资产有限责任公司与中国中信集团联和合,在北京举行了签约仪式,分别签署了《特许权协议》、《国家体育场协议》和《合作经营合同》,这标志着BOT投资方式已被引入2008年北京奥运会的体育场馆的建设. 2002年3月28日,北京市人民政府与第29届奥运会组委会正式公布了《北京奥运行动规划》,指出要大力建设绿色生态屏障,推进城市绿化. 针对我国实施BOT的基本法律问题提出对策: (1)建议完善BOT投资模式的立法,消除立法障碍.我国BOT应采取单项立法模式,制定一部专门的BOT单行法,以统一管理BOT项目,而且此单行法应由全国人大常委会来制定,以法律的形式颁布, 专门调整 BOT 项目建设过程中的问题. (2)明确政府保证的性质、效力及其内容.BOT投资法应规定政府对政治风险如国有化和征收风险,尤其是外汇汇兑险作出保证.而且有必要对目前《担保法》中有关政府部门担保的限制性规定作一定的变通, 以便能够适应 BOT 建设项目的特殊要求. (3)明确BOT投资基础设施的范围.BOT投资法应规定其中包括奥运会筹建项目中的基础设施. 针对BOT应用于北京奥运会筹建项目带来的具体法律问题提出建议: 北京市政府也应该已BOT单行法为基础, 依据《奥运会项目招标投标管理办法》,颁布一部专门适用于奥运场馆建设项目的具体法规:在程序部分规定以招投标方式来确定奥运BOT项目的主办人,并对招投标的条件、程序和组织者加以规定,尤其是对标底额的确定,还有规定BOT的申请、审批程序;在实体部分,规定外国投资者需具备的条件,如投资者在各方面要符合中国法律要求,应享有较高信誉,在BOT方面从融资、建设、运营到维修等各阶段均拥有一定管理经验,技术能力达到项目要求标准. 10 针对BOT投资于奥运旅游开发以及北京城市环保项目建设中的法律问题提出建议: 在采用BOT 奥运旅游开发模式时,北京政府应要求外商在 BOT 开发合同中明确开发的程度和目标,对开发以及“交钥匙”结束后北京的面貌有一个详细的规定,限制外商的盲目和过度开发. 在北京城市环保项目建设中,首先应将部分现有政策上升为地方立法,保障其稳定性和持续性;此外,还应在现有的地方立法中纳入新的措施和制度,尤其是在与北京奥运行动规划有关的环保项目中大胆引进BOT投资模式;具体规范定价程序,统一规定价格计算的标准等. 综上所述,将BOT投资模式应用于北京奥运会筹建项目中,对于解决目前我国经济发展的瓶颈,推动北京奥运会体育基础设施与场馆发展的投资收入具有巨大的推动作用.对于BOT这种先进的投资方式,需要进一步按照我国的实际情况进行合理的规范与实施,完善法律法规,以展现2008北京奥运会的最佳风貌. 参考文献 1余劲松著.国际投资法.北京:法律出版社,1997年 2冯 霞.论BOT投资方式若干法律问题及立法完善.中央政法管理干部学院学报,2000年第3期 3 黄怀权.北京奥运会场馆建设融资方式的法律思考.法制与社会,2006年3月 4 慕亚平.国际投资的法律制度.广州:广东人民出版社,1999年 5 曾志兰.旅游业扩大开放与引进外资若干问题思考.亚太经济,2003年5月 |
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